Die Kopftuch-Urteile des EuGH vom 14. März 2017 – Eine kritische Würdigung

Am 14. März 2017 ergingen zwei Urteile der Grossen Kammer des Europäischen Gerichtshofs im Zusammenhang mit dem Tragen des islamischen Kopftuchs (Hijab) am Arbeitsplatz, die auf ein grosses mediales Interesse stiessen. Gegenstand und Ziel des vorliegenden Blog-Artikels ist einerseits eine Erläuterung dieser Urteile und ihrer Bedeutung sowie Tragweite, insbesondere auch für das Verständnis von juristischen Laien, die keinerlei rechtliche Vorkenntnisse benötigen, um den Text zu verstehen. Anderseits möchte ich anschliessend auch eine eigene rechtspolitische und kritische Würdigung dieser beiden Entscheide vornehmen.

Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass bei den vom EuGH beurteilten Rechtsfällen privatrechtliche Arbeitsverhältnisse vorliegen. Im Privat- respektive Zivilrecht, wie dieses Rechtsgebiet ebenfalls bezeichnet wird, geht es um Rechtsbeziehungen zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen. Dazu gehören etwa das Personenrecht, das Familienrecht, das Sachenrecht, das Erbrecht und das Vertragsrecht, wozu freilich auch das Arbeitsvertragsrecht gehört. Vom Zivilrecht zu unterscheiden ist das sogenannte öffentliche Recht, welches in erster Linie die Rechtsbeziehungen zwischen einer Person und dem Staat regelt. Dazu gehören beispielsweise das Verfassungsrecht, das Wahlrecht, Strassenverkehrsrecht oder das Strafrecht.

Der Umstand, dass es sich bei diesen beiden Fällen um zivilrechtliche Arbeitsverhältnisse handelt, ist insofern wichtig, weil bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeits- respektive Dienstverhältnis, also wenn ein Arbeitnehmer für den Staat tätig wird, ganz andere Regeln gelten, insbesondere dann, wenn ein solcher Arbeitnehmer gegenüber dem Bürger in einer hoheitlichen Funktion auftreten soll, beispielsweise als Beamter (Lehrer, Polizist) oder als Rechtsprechungsorgan (Richter). Hier verlangen verschiedene Verfassungs- und Gesetzesordnungen von westlich-zivilisierten Staaten, dass den Staat eine Neutralitätspflicht trifft und das offene Zeigen von religiösen Symbolen und dergleichen in Ausübung der hoheitlichen Funktion solchen Arbeitnehmenden in der Regel nicht erlaubt. Die Neutralitätspflichten von Arbeitnehmenden des Staates, die in einer hoheitlichen Funktion gegenüber dem Bürger auftreten, lassen sich mit den Arbeitnehmerpflichten in einem zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht vergleichen.

Obwohl wir es in den beiden vom EuGH beurteilten Fällen um zivilrechtliche Arbeitsverhältnisse geht, wäre es falsch, wenn man annehmen würde, dass das gesamte Arbeitsrecht aus zivilrechtlichen Vorschriften bestehen würde. Der Arbeitsvertrag selbst, in dem beispielsweise die Beschreibung der Tätigkeit, der vereinbarte Lohn und der Arbeitsort steht, ist zwar ein zivilrechtlicher Vertrag. Darüber hinaus treffen den Arbeitgeber jedoch eine Reihe von öffentlich-rechtlichen Pflichten. Dabei handelt es sich insbesondere um Schutzvorschriften, die ganz konkrete Interessen des Arbeitnehmers wahren sollen. Umfassende öffentlich-rechtliche Regelungen schützen die Arbeitnehmer beispielsweise vor Kälte, vor Hitze, vor chemischen und biologischen Einwirkungen, vor Unfällen an Produktionsanlagen, sie gewähren ihnen Ansprüche auf Pausen, Ruhezeit, Freitage, verbieten je nach Staat und Tätigkeit die Sonntagsarbeit, schützen Schwangere und Mütter am Arbeitsplatz und sie verbieten eine Diskriminierung wegen Geschlecht, Herkunft, Ethnie, sexueller Orientierung oder Religion bei der Anstellung, während der Dauer und bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Indem ein Arbeitgeber solche öffentlich-rechtlichen Regeln einhält, vermeidet er eine Sanktionierung durch den Staat. Dieser Umstand zeigt auf, dass das Arbeitsrecht sowohl aus zivilrechtlichen als auch aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften besteht. Die zivilrechtlichen Vertragspflichten verpflichten den Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer und umgekehrt, die öffentlich-rechtlichen verpflichten hingegen in erster Linie den Arbeitgeber gegenüber dem Staat, der von ihm bei der Organisation der Arbeit ein ganz konkretes Verhalten verlangt, das in Schutzvorschriften niedergelegt ist, die im Interesse der Arbeitnehmenden erlassen wurden.

In der Rechtsordnung, in der ich heimisch bin, namentlich der schweizerischen, sind diese öffentlich-rechtlichen Pflichten, die den Arbeitnehmer schützen sollen, in der Tat Rechtspflichten gegenüber dem Staat, so wie öffentliches Recht – wie oben dargelegt – eben funktioniert. Allerdings erlaubt eine einzigartige Bestimmung in unserem Obligationenrecht (Zivilrecht) eine Verknüpfung zwischen dem Zivilrecht und diesen öffentlich-rechtlichen Pflichten. Durch diese Bestimmung (Art. 342 Abs. 2 OR) können Arbeitnehmer öffentlich-rechtliche Vorschriften einklagen, wie wenn sie Teil ihres zivilrechtlichen Einzelarbeitsvertrages wären.

Die Schweiz ist nicht Mitglied der EU und hat auch die fragliche Richtlinie nicht ratifiziert, weshalb die beiden EuGH-Urteile, von denen hier die Rede sein soll, für sie nicht bindend sind. Dennoch trifft die Beschreibung des Arbeitsrechts, wie ich dieses Rechtsgebiet aus der Perspektive eines auf Arbeitsrecht spezialisierten Schweizer Rechtsanwalts kurz und rudimentär zusammengefasst habe, für die meisten zivilisierten Rechtsordnungen zu. Den Arbeitgeber treffen als Vertragspartner des Arbeitnehmers eine Reihe von zivilrechtlichen Pflichten, die aus dem Schutzgedanken der schwächeren Vertragspartei heraus auch zwingende Bestimmungen enthalten, wie etwa die Länge von Kündigungsfristen. Andererseits hat er Schutzpflichten gegenüber dem Arbeitnehmer, die öffentlich-rechtliche Pflichten gegenüber dem Staat darstellen, die in gewissen Rechtsordnungen wie beispielsweise der schweizerischen vom Arbeitnehmer auch zivilrechtlich eingeklagt werden können.

Öffentlich-rechtliche Vorschriften eines Staates, welche die Arbeitnehmenden schützen sollen, beruhen oft auf völkerrechtlichen Verpflichtungen zwischen mehreren Staaten, die eine einheitliche Anwendung von Schutzvorschriften anstreben, die aus ihrer Sicht als eine Art Minimalstandard für alle verpflichteten Staaten gelten sollen. In der EU erfolgt dies etwa durch die Richtlinien. Diese verpflichten einen Mitgliedstaat, Gesetze zu erlassen, die erlauben, die Grundsätze, die in der Richtlinie verankert sind, im innerstaatlichen Recht umzusetzen. Die Richtlinie, die für die beiden besprochenen EuGH-Fälle relevant ist, heisst RICHTLINIE 2000/78/EG DES RATES vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf”. Ziel dieser Richtlinie ist die Gewährleistung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Nichtdiskriminierung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in der Arbeitswelt.

Entgegen weit verbreiteter Vorstellung bei juristischen Laien ist der EuGH kein letztinstanzliches Kassationsgericht, das höchstrichterliche Urteile, die zuvor in den Mitgliedstaaten ergangen sind, aufheben würde. Vielmehr beschäftigt sich der Gerichtshof in erster Linie mit sogenannten Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEU-Vertrag (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union). Darüber hinaus existiert zwar auch ein Vertragsverletzungsverfahren, mit dem die Europäische Kommission einen Mitgliedstaat einklagen kann, wenn dieser den Verpflichtungen, die sich aus dem AEU-Vertrag ergeben, nicht nachgekommen ist. Das Vorabentscheidungsverfahren spielt aber in der Praxis die wichtigere Rolle. Bei diesem Verfahren kann ein Gericht eines Mitgliedstaates den EuGH anrufen (und wenn es sich um die letzte Instanz im Mitgliedstaat handelt, ist es nicht nur ein Können sondern ein Müssen), wenn vor einem innerstaatlichen Entscheid vorfrageweise das Recht der Europäischen Union ausgelegt werden muss, so wie dieses in den Verträgen und Richtlinien verankert ist.

Infolgedessen “hilft” der EuGH, wenn er angerufen wird, einem nationalen Gericht bei der Auslegung des EU-Rechts, das im innerstaatlichen Verfahren, das während der Dauer des Prozesses vor dem EuGH ruht, zur Anwendung gelangen soll. Wie das EU-Recht vom EuGH ausgelegt wird, spielt bei der anschliessenden Fortsetzung des innerstaatlichen Verfahrens oft die entscheidende Rolle. Mit anderen Worten haben auch in den beiden EuGH-Fällen über das islamische Kopftuch zwei nationale Gerichte, ein belgisches und ein französisches, den Gerichtshof angerufen, damit dieser das EU-Recht auslegen konnte. Nach dieser Auslegung, der in den beiden Urteilen niedergelegt wurde, konnte das belgische respektive das französische Gericht einen eigenen Entscheid fällen und zwar unter Berücksichtigung der Auslegung des EU-Rechts durch den EuGH, das bei der Beurteilung im innerstaatlichen Verfahren relevant ist respektive war. Es entzieht sich in diesem Zusammenhang meiner Kenntnis, ob die nationalen Gerichte in diesen beiden Fällen bereits rechtskräftig gewordene Urteile gefällt haben.

Die beiden nationalen Gerichte hatten den EuGH jedenfalls wegen einer Auslegungsfrage der vorerwähnten RICHTLINIE 2000/78/EG DES RATES vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf” angerufen. Die Bestimmungen, die der Gerichtshof dabei auszulegen hatte, waren allerdings unterschiedliche, was wichtig ist. Beim belgischen Fall ging es um die Auslegung von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie und beim französischen um eine Auslegung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie.

Beim belgischen Fall hat der EuGH Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie wie folgt ausgelegt:

“Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass das Verbot, ein islamisches Kopftuch zu tragen, das sich aus einer internen Regel eines privaten Unternehmens ergibt, die das sichtbare Tragen jedes politischen, philosophischen oder religiösen Zeichens am Arbeitsplatz verbietet, keine unmittelbare Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung im Sinne dieser Richtlinie darstellt.

Eine solche interne Regel eines privaten Unternehmens kann hingegen eine mittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78 darstellen, wenn sich erweist, dass die dem Anschein nach neutrale Verpflichtung, die sie enthält, tatsächlich dazu führt, dass Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung in besonderer Weise benachteiligt werden, es sei denn, sie ist durch ein rechtmäßiges Ziel wie die Verfolgung einer Politik der politischen, philosophischen und religiösen Neutralität durch den Arbeitgeber im Verhältnis zu seinen Kunden sachlich gerechtfertigt, und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich; dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts.”

Beim französischen Fall hat der EuGH Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie wie folgt ausgelegt:

“Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass der Wille eines Arbeitgebers, den Wünschen eines Kunden zu entsprechen, die Leistungen dieses Arbeitgebers nicht mehr von einer Arbeitnehmerin ausführen zu lassen, die ein islamisches Kopftuch trägt, nicht als eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden kann.”

Der französische Fall sieht damit für die Arbeitgeberin im innerstaatlichen Verfahren, das nach dem EuGH-Urteil fortgesetzt werden konnte, ungünstig aus. Allein der Wunsch eines Kunden, nicht von einer Frau mit Kopftuch betreut zu werden, ist gemäss EuGH kein Rechtfertigungsgrund für eine Entlassung, weil dies keine berufliche Anforderung im Sinne der Richtlinie ist, die eine mögliche Diskriminierung ausschliessen könnte. Oder anders ausgedrückt: Das Nichttragen eines islamischen Kopftuches ist keine besondere berufliche Anforderung an eine Arbeitnehmerin, die man als Arbeitgeberin von ihr verlangen darf, wenn diese Informatikprodukte verkaufen soll wie im fraglichen Fall. Sofern diese Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Entlassung der Kopftuch tragenden Mitarbeiterin keine interne Richtlinie hatte, gemäss der alle Mitarbeitenden, die in Kundenkontakt treten, sich religiös, parteipolitisch, philosophisch etc. neutral zu kleiden hätten und diese Anforderung sachlich nicht gerechtfertigt war, dürfte es für die Arbeitgeberin schlecht aussehen. Ich kenne das Ergebnis des Verfahrens in Frankreich, wie bereits erwähnt, nicht. Ich kann mir aber nicht vorstellen, dass die Arbeitgeberin obsiegt hat, sofern eine solche interne Regelung im Unternehmen zum Zeitpunkt der Entlassung der Arbeitnehmerin nicht existierte. Jedenfalls kann man aus der Sachverhaltsdarstellung im EuGH-Urteil die Existenz einer solchen internen Regelung nicht annehmen, weshalb ich, was die Rechtsposition der französischen Arbeitgeberin anbelangt, eher pessimistisch bin.

Anders sieht es im belgischen Fall aus, wo die Ausgangslage für die Arbeitgeberin im innerstaatlichen Verfahren wesentlich günstiger erscheint. Eine interne Regelung, die allen Mitarbeitenden das Tragen eines jeden politischen, philosophischen oder religiösen Zeichens (damit auch das islamische Kopftuch) verbietet, ist aus der Sicht des EuGH per se nicht diskriminierend im Sinne der Richtlinie. Der Gerichtshof, der damit eine unmittelbare Diskriminierung ausschliesst, meint aber gleichzeitig, dass eine solche Regelung dennoch eine mittelbare Diskriminierung sein könnte, wobei darüber zu entscheiden im Ermessen des urteilenden belgischen Gerichts liege. Mit anderen Worten kann im belgischen Verfahren die Arbeitgeberin immer noch den Prozess verlieren, sofern das belgische Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die Arbeitgeberin die Regelung nur scheinbar gegenüber allen Mitarbeitenden aufgestellt habe, wobei es ihr im Grunde genommen um eine bewusste Benachteiligung einer bestimmten Personengruppe gegangen ist, die einer bestimmten Religion angehören. Eine solche mittelbare Diskriminierung könne allerdings dennoch sachlich gerechtfertigt sein, wenn die Arbeitgeberin mit einem religiös neutralen Auftritt gegenüber den Kunden ein rechtmässiges Ziel verfolge.

Zusammengefasst bedeutet dies für alle diejenigen, die sich über diese Entscheide so gefreut haben, dass die beiden Urteile weder einen sicheren Sieg für die betroffenen Arbeitgeberinnen im innerstaatlichen Verfahren bedeuten, noch wurde damit eine absolut geltende Grundlage geschaffen, dass ein jeder Arbeitgeber von nun an mit geschickt formulierten Reglementen das islamische Kopftuch in seinem Unternehmen verbieten kann. Schon gar nicht hat der EuGH einen neuen Entlassungsgrund im Bereich des Arbeitsrechts geschaffen, namentlich für das weisungswidrige Kopftuchtragen.

Damit der Spielraum, den der EuGH mit dem belgischen Fall geschaffen hat, verständlich wird, muss ich kurz auf dessen Sachverhalt eingehen. Dort ging es um ein Unternehmen, das Rezeptions- und Empfangsdienste für den privaten und öffentlichen Sektor anbietet, bei dem eine absolut neutrale Erscheinung gegenüber dem Kunden schon immer eine ungeschriebene Pflicht und eine Art Unternehmensphilosophie gewesen sei. Nachdem die Klägerin beschlossen habe, ein islamisches Kopftuch zu tragen, verabschiedete die Arbeitgeberin ein Reglement, das alle Mitarbeitende diesbezüglich auch schriftlich verpflichtete. Auf der Grundlage dieses Reglements, das sie nicht befolgte, wurde die Arbeitnehmerin entlassen. Dass der EuGH einem solchen Unternehmen, dessen Produkt aus Rezeptions- und Empfangsdienstleistungen besteht, dies erlaubt, ist meines Erachtens nachvollziehbar. Ein Kunde, der ein solches Dienstleistungsprodukt in Anspruch nimmt, darf von seinem Vertragspartner, der diese Dienstleistung anbietet, eine solche Neutralität verlangen. Bei einem Unternehmen, das Autos vermietet oder Postpakete zustellt, könnte die Situation damit durchaus anders aussehen. Der EuGH lässt in seinem Urteil zwei wichtige Fragen offen, die vom belgischen Gericht noch beurteilt werden müssen (oder bereits wurden). Das belgische Gericht muss einerseits darüber befinden, ob die Arbeitgeberin für diese Mitarbeiterin in genügender Weise eine andere Beschäftigung ohne Kundenkontakt im Unternehmen gesucht habe, was für die Arbeitgeberin im belgischen Prozess ungünstig enden könnte, falls sie dies nicht getan hat. Andererseits muss sich das belgische Gericht die Frage stellen, ob das Unternehmen diese Regelung bewusst aufgestellt hat, nur um ganz bestimmte Mitarbeitende zu benachteiligen (im konkreten Fall eine Muslimin), es sei denn dies sei gerechtfertigt gewesen aufgrund der Ziele, welche das Unternehmen verfolgt. Dieser letztgenannte Aspekt dürfte bei einem Unternehmen wie bei der betroffenen Arbeitgeberin nicht allzu ungünstig sein, weil das Repräsentieren in dieser Branche und die damit verbundene Neutralität sehr wesentlich ist. Aufgrund der Sachverhaltsdarstellung im Urteil nehme ich jedoch nicht an, dass die belgische Arbeitgeberin für die Mitarbeiterin in genügender Weise eine Ersatzbeschäftigung ohne Kundenkontakt im Unternehmen gesucht hat, bevor sie die Kündigung aussprach. Daher gehe ich davon aus, dass auch der belgische Fall wohl eher zum Nachteil der Arbeitgeberin endete oder enden dürfte. Ich möchte allerdings betonen, dass dies nur Annahmen sind.

Ich komme nun zu meiner ganz persönlichen Auffassung über diese Urteile und was über das Ganze aus meiner Sicht zu halten ist. Insbesondere gegenüber Nichtjuristen möchte ich betont haben, dass meine Argumente nicht rein rechtlich sein werden. Vielmehr geht es mir auch um die Darstellung meiner persönlichen rechtspolitischen Auffassungen, die den Rechtsauffassungen von vielen auch sehr hohen Gerichten nicht entsprechen, im Übrigen auch nicht in jedem Fall geltendem Recht, wie dieses schriftlich verankert ist. Der springende Punkt dabei ist insbesondere die Tatsache, dass das Recht die religiöse Vorschrift materiell nicht beurteilt und andererseits die Befindlichkeiten der Personen, die mit dem islamischen Kopftuch konfrontiert sind, überhaupt nicht berücksichtigt. Im konkreten Fall geht es um die Weigerung einer rechtlichen Beurteilung des islamischen Kopftuchs und dessen Bedeutung, eine Beurteilungsfrage, die unseren modernen Rechtssystemen fremd ist. So unterscheidet das geltende Recht nicht oder nicht wirklich zwischen einer Kippa, einem kleinen Kruzifix und einem Hijab. In allen drei Fällen geht es um eine Frage der sogenannten forum externa, das prinzipiell geschützt wird. So sagt der EuGH in beiden Fällen folgendes:

“Der Begriff der Religion in Art. 1 der Richtlinie ist dahin auszulegen, dass er sowohl das forum internum, d. h. den Umstand, Überzeugungen zu haben, als auch das forum externum, d. h. die Bekundung des religiösen Glaubens in der Öffentlichkeit, umfasst.”

Der Hijab wird damit mit allen anderen Symbolen, Kleidungsstücken etc. gleichgesetzt, weil darunter ebenfalls eine “Bekundung des religiösen Glaubens in der Öffentlichkeit” zu verstehen sei. Für ein Gericht ist dieses Thema damit erledigt. Für mich ist es eben nicht. Die Unterscheidung, die unsere Rechtssysteme nicht vornehmen wollen, ist aus meiner Sicht nämlich geradezu notwendig. Zwar stellt sowohl das Tragen eines kleinen und dezenten Kruzifixes als auch das Tragen eines Niqabs gewissermassen Bekundungen des religiösen Glaubens dar. Das unterschiedliche Ausmass dieser Bekundungen ist jedoch so frappant und offensichtlich, wie dies nur möglich ist. Aufgrund des unterschiedlichen Ausmasses dieser Bekundung drängt sich eine unterschiedliche Beurteilung meines Erachtens geradezu auf.

Ich denke, dass die meisten Arbeitgeber – vielleicht nicht unbedingt die betroffene belgische Arbeitgeberin – keinerlei Probleme damit haben dürften, wenn ihre Mitarbeitenden in einem eher unauffälligen Rahmen auch ihren religiösen Glauben bei der Erfüllung ihrer Arbeitspflicht zum Ausdruck bringen. Davon nehme ich nicht einmal alle Arbeitnehmenden mit Repräsentationspflichten aus. Ich kann nichts Anstössiges daran finden, wenn beispielsweise eine Direktionsassistentin mit Kundenkontakt ein kleines dezentes Kruzifix trägt, das sie von ihrer Oma geschenkt bekommen hat. Selbstverständlich könnte es sich bei der gleichen Arbeitnehmerin um eine Jüdin handeln, die einen Davidstern als Kettenanhänger trägt oder das jüdischen Symbol für das Leben (CHAI) oder um eine Muslimin mit einem Maşallah-Anhänger.

Masch

(Maşallah-Anhänger)

Keinem vernünftigen Arbeitgeber dürfte es in den Sinn kommen, eine Mitarbeiterin aufzufordern, eine Kette mit einem Maşallah-Anhänger nicht mehr zu tragen, ihr deswegen mit der Kündigung zu drohen oder diese sogar auszusprechen. Es existieren im Übrigen noch weitere ähnliche Schmuckstücke, die islamische Botschaften beinhalten, die für jede normale Person, die mit einer muslimischen Arbeitnehmerin, die so etwas trägt, in Kontakt tritt – sei es die oder der Vorgesetzte, die Kolleginnen und Kollegen oder Kunden – völlig unproblematisch ist.

Mit anderen Worten geht es wohl kaum einem Arbeitgeber darum, einer Muslimin zu verbieten, ihre Religion zum Ausdruck zu bringen, etwa in der Form eines Anhängers, der eine islamische Botschaft enthält. Vielmehr geht es den meisten Arbeitgebern um das islamische Kopftuch und um verwandte Kleidungsstücke für Frauen im Sinne des Scharia-Islam. Vor allem diese islamischen Kleidungsstücke für Frauen haben aus meiner Sicht überhaupt dazu geführt, dass sich Arbeitgeber immer mehr gezwungen sehen, entsprechende Unternehmensregeln aufzustellen, die allerdings für alle gelten müssen, damit bloss keine Diskriminierung gegenüber Scharia-Musliminnen angenommen wird. Dies führt dazu, dass Menschen zu einer meines Erachtens fragwürdigen religiösen Neutralität verpflichtet werden können, obwohl ihre persönliche Religionsbekundung nach aussen bei der Erfüllung ihrer Arbeitspflicht eher unauffällig und vor allem auch unproblematisch wäre, nur um das Unternehmen möglichst kopftuchfrei zu halten. Meines Erachtens wäre in der Praxis die Zahl von Reglementen von Arbeitgebern, welche den Mitarbeitenden eine religiös neutrale Kleidung vorschreiben, wesentlich geringer, wenn das Problem der islamischen Kleidungsvorschriften für Frauen nicht existieren würde. Die wenigsten Arbeitgeber wären auf den Gedanken gekommen, solche Reglemente aufzustellen, wenn die Bekundung einer Religion allein aus dem Tragen eines religiösen Kettenanhängers bestehen würde.

Selbst wenn man die Bedeutung der islamischen Kleidungsstücke für Frauen völlig ausser Acht lässt, kann meines Erachtens ferner nicht wirklich bestritten werden, dass diese sofort ins Auge fallen und die Trägerin in welcher Form auch immer identifizieren. Das erfolgt zwar auch bei den oben erwähnten Schmuckstücken, aber diese sind weder mit negativen Assoziationen verbunden, noch erfolgt mit diesen Anhängern eine derart starke Wahrnehmung der Person, die sich vor allem auf deren religiöse Identität konzentriert. Ich möchte dies wie folgt erklären. Niemand, der mit einer Trägerin eines dezenten Kruzifixes, eines CHAI- oder Maşallah-Anhängers zu tun hat, sei es als Mitarbeiter oder Mitarbeiterin oder als Kunde, ist während dieses Kontakts ständig mit der Religion dieser Mitarbeiterin konfrontiert. Es geht dabei also vor allem um eine Frage des Ausmasses dieser Konfrontation, was als aufdringlich empfunden werden kann und darf, was von Gerichten nie berücksichtigt wird, was aus meiner Sicht nicht richtig und höchst unbefriedigend ist. Der Umstand, dass ein Kopftuch als aufdringlich empfunden wird und dies auch zulässig ist, hat meines Erachtens vor allem auch damit zu tun, dass in unseren Gesellschaftsordnungen Religion vor allem als eine Privatangelegenheit empfunden wird, die in dieser Eigenschaft in erster Linie in die Privatsphäre gehört. Selbst für viele tiefreligiöse Christen dürfte daher eine derart intensive Vermischung einer Religion mit dem Berufsalltag äusserst fremdartig und abstossend vorkommen. Hinzu kommen beim islamischen Kopftuch eine Reihe von negativen Assoziationen wie etwa dessen Zweck, der eine strenge Sexualmoral und islamische Gesellschaftsordnung durchsetzen will, sowie der Umstand, dass man annehmen muss, dass die Trägerin auch weitere frauendiskriminierende Inhalte der Scharia gutheisst, womit man ständig konfrontiert ist, wenn man mit einer entsprechenden Mitarbeiterin zu tun hat. Ich habe in diesem Zusammenhang übrigens sowohl über das islamische Kopftuch und dessen Bedeutung als auch über die Rolle der Frau im Islam Blog-Artikel veröffentlicht, auf die ich verweisen möchte. Niemand, der in unserer Gesellschafts- und Verfassungsordnung aufgewachsen ist, kann solche Inhalte wirklich gutheissen, was von der blossen Bekundung, dass jemand eine Muslimin ist, indem sie einen Halskettenanhänger trägt, zu unterscheiden ist. Beim Kopftuch folgt die Trägerin der strengen Sexualmoral der Scharia, was sie damit klar zum Ausdruck bringt,  bei der Halskette offenbart die Trägerin hingegen, dass sie eine Muslimin ist. Diese zwei völlig unterschiedlichen muslimischen Glaubensbekundungen nach aussen dürfen meines Erachtens nicht gleichgesetzt werden. Bei objektiver Betrachtung sind sie nämlich überhaupt nicht gleich.

Gerichte, die das Tragen des islamischen Kopftuchs bei der Arbeit schützen, berücksichtigen meines Erachtens zu Unrecht eine Reihe von höchstproblematischen Dingen nicht, die mit diesem Kleidungsstück verbunden sind. Ich möchte dies wie folgt ausdrücken: Jeder Arbeitnehmende hat Anspruch darauf, seine Persönlichkeit auch bei der Arbeit zum Ausdruck zu bringen, wovon religiöse Bekundungen nicht ausgeschlossen sind, wenn sie in einem gewissen Ausmass erfolgen. Kein vernünftiger Mensch dürfte ein Problem damit haben, wenn er mit der Religion eines Mitarbeiters oder Mitarbeiterin in einem vernünftigen Masse konfrontiert wird, etwa in der Form eines Kettenanhängers. Kein Arbeitgeber und vor allem auch keiner seiner Mitarbeitenden muss sich jedoch aus meiner Sicht die ständige Präsenz des Scharia-Islam in ihrem Berufsalltag gefallen lassen, die durch das Tragen eines islamischen Kopftuchs klar zum Ausdruck gebracht wird. Bei objektiver Betrachtung kann niemand wirklich bestreiten, dass man sich dieser Präsenz nicht entziehen kann, wenn man mit einer entsprechenden Mitarbeiterin konfrontiert ist, was meines Erachtens in zulässigerweise als aufdringlich empfunden werden darf, insbesondere auch aufgrund der Botschaften, die damit vermittelt werden, denen man ständig ausgesetzt ist.

Mit anderen Worten bedeutet dies, dass unsere Rechtsordnung und damit auch unsere Gerichte die Befindlichkeiten jener Menschen, die mit einem islamischen Kopftuch konfrontiert sind und dies nicht wollen, praktisch überhaupt nicht berücksichtigen, es sei denn der Arbeitgeber habe aufgrund seines Produkts einen Anspruch auf neutrales Auftreten der Mitarbeitenden gegenüber Kunden, wobei die Neutralität alle Mitarbeitende betreffen muss. Ich habe ehrlich gesagt Mühe mit dieser Rechtsauffassung, weil damit eine Toleranz gegenüber einer Wertvorstellung verlangt wird, die bei vielen Menschen meines Erachtens zu Recht nicht vorhanden ist. Darüber hinaus entsteht durch eine solche Rechtslage eine Intoleranz gegenüber Glaubensbekundungen in der Arbeitswelt, die völlig unproblematisch sind. Mit dem islamischen Kopftuch drängt man Mitarbeitenden und Kunden eine Toleranz auf, gemäss der sie die ständige Präsenz des Scharia-Islam billigen und hinnehmen müssen. Meines Erachtens ist dies eine Zumutung. Einerseits ist dies eine Zumutung für Mitarbeitende, die in ihrem Arbeitsumfeld ständig mit der Religion und der strengen Sexualmoral einer Person konfrontiert sind, obwohl sie den Arbeitsort nicht aufsuchen, um solche Konfrontationen zu erleben, sondern um einer sinnvollen und möglichst erfüllenden Beschäftigung nachzugehen, Geld zu verdienen und um normale soziale Kontakte mit Kolleginnen und Kollegen zu pflegen, die in der Arbeitswelt üblich und erwünscht sind. Andererseits ist es eine Zumutung für einen Kunden, der eine Dienstleistung oder Produkt in Anspruch nehmen will und vor allem aus diesem Grund mit seinem Vertragspartner in Kontakt tritt und nicht deshalb, um die religiösen Bekundungen und die durch das Kopftuch zum Ausdruck gebrachte strenge Sexualmoral einer Mitarbeiterin seines potentiellen Vertragspartners zu spüren. Meines Erachtens ist es – dies wohl entgegen der Ansicht des EuGH im französischen Entscheid – legitim, dass sich Kunden durch das islamische Kopftuch belästigt fühlen. Folgerichtig sind solche Gerichtsentscheide auch eine Zumutung für Arbeitgeber, weil Kopftuchträgerinnen in den seltensten Fällen vorteilhaft für den Geschäftsgang sind. Vielmehr führen sie zu Kundenreklamationen oder zum Umstand, dass der Kunde die entsprechende Dienstleistung oder das entsprechende Produkt anderswo erwerben möchte und zu Arbeitnehmenden, die das Tragen des islamischen Kopftuchs als eine Belästigung wahrnehmen, dies aber hinnehmen müssen. Meines Erachtens ist es unerhört, dass in unserem Rechtssystem vor allem das Interesse der Kopftuchträgerin geschützt wird, die eine Tradition nachlebt, die unseren zentralen gesellschaftlichen Werten, die im Übrigen auch in der Arbeitswelt gelten, wie etwa die Gleichberechtigung der Geschlechter, diametral entgegengesetzt ist. Diejenigen, die mit diesen Werten in ihrem Berufsalltag konfrontiert werden, werden damit von den Gerichten praktisch überhaupt nicht geschützt.

Meines Erachtens ist die rechtliche Subsumption eines Kopftuchverbots im Betrieb unter den Tatbestand einer Diskriminierung nicht richtig, was von den meisten Gerichten bestritten werden dürfte. Ungeachtet dessen denke ich, dass es keinem Arbeitgeber, der kein Kopftuch in seinem Betrieb haben will, darum geht, islamische Glaubensbekundungen per se zu verbieten, weil diese auch unproblematischer Natur sein können. Vielmehr geht es wohl nahezu jedem Arbeitgeber in erster Linie um die Vermeidung der ständigen und exzessiven Präsenz der Scharia im Betrieb und die ständige und übermässige Konfrontation der Mitarbeitenden und der Kunden mit diesem Umstand. Arbeitgeber, die solche Mitarbeiterinnen einstellen, sind in der Regel ohnehin nicht mit Vorurteilen gegenüber Muslimen ausgestattet. Immerhin haben sie nämlich eine Muslimin ohne jede Vorbehalte eingestellt, die erst später entschieden hat, das Kopftuch zu tragen. Mit anderen Worten geht es solchen Arbeitgebern nicht wirklich darum, eine Arbeitnehmerin loszuwerden, weil sie sich zum Islam bekennt. Vielmehr geht es darum, dass dieses Bekenntnis in einer übermässigen und störenden Form zum Ausdruck kommt. In den meisten Fällen hätten die Arbeitgeber wohl auch keine Probleme damit, die entlassene Mitarbeiterin weiter zu beschäftigen, wenn sie das islamische Kopftuch abnehmen würde.

Für mich als Jurist ist diese europaweit geltende Rechtslage, die beinahe ausschliesslich die Interessen der Kopftuch tragenden Arbeitnehmerin berücksichtigt, unbefriedigend. Zwar leben wir in einer Gesellschaft, die von der Toleranz geprägt ist, was ich ausdrücklich gutheisse. Nichtsdestotrotz hat diese Toleranz ihre Grenzen und es ist nicht die Sache der Gerichte, die Toleranz, die beim islamischen Kopftuch nur in einem geringen Masse vorhanden ist, allen Menschen aufzuoktroyieren, auch jenen, die damit nicht konfrontiert werden möchten. In Anbetracht der Werteordnung, die durch das Tragen eines islamischen Kopftuches zum Ausdruck kommt, ist es nämlich durchaus legitim, den Wunsch zu haben, jeden Kontakt mit einer Trägerin dieses Kleidungsstückes möglichst zu vermeiden. Niemand muss sich die Präsenz der strengen Sexualmoral der Scharia in seinem Arbeitsumfeld gefallen lassen und ich denke, dass es an der Zeit ist, dass in dieser Frage auch die Interessen derjenigen Berücksichtigung finden, die in ihrer Berufswelt keine ständige Konfrontation mit der Scharia wünschen.

Die Kopftuch-Urteile des EuGH vom 14. März 2017 – Eine kritische Würdigung

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